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论金融诈骗罪的客观构成形态

来源:河北鼎岳律师事务所  作者:鼎岳  时间:2017-09-12 14:47:58

   一、问题的提出

 
  金融诈骗罪的构成形态是金融刑法立法技术的重要环节,它主要解决金融刑法对某种类罪的规范是设置为行为犯还是结果犯、目的犯还是非目的犯的问题。金融诈骗罪的客观构成形态,则主要是指金融诈骗罪在立法设计上究竟是以结果犯为模式还是以行为犯为模式。我国《刑法》第三章第五节规定的金融诈骗罪,除第195条“信用证诈骗罪”之外的其他七种犯罪,都规定了“数额较大”的危害结果。可见,我国金融刑法中,金融诈骗罪客观构成形态主要以结果犯为模式。这种立法安排是否妥当呢?
 
  从立法背景来看,我国金融刑法将金融诈骗罪主要规定为结果犯是有其历史渊源的。79年《刑法》中没有规定金融诈骗罪,司法实践中的金融诈骗犯罪行为,在单行刑法出台之前或者单行刑法未有涉及的情况下,一般按照普通诈骗罪处理。后来,我国刑事法之所以将金融诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来,主要是“考虑到这几种诈骗都发生在金融领域,犯罪分子都利用了金融业务中的一些手段和方法,犯罪的社会危害性远比普通诈骗严重,”同时,“由于普通诈骗罪规定死刑的立法动议多次受阻,故单独规定比较容易对金融诈骗罪增设死刑。”[1]基于此,我国刑法理论通说认为金融诈骗罪和普通诈骗罪之间的关系是特殊法条与普通法条的关系。普通诈骗罪是一种传统类型的财产犯罪,其以对公私财产权这一法益造成实质性的侵害为既遂标准。各国刑事立法一般都将诈骗罪规定为结果犯。于是,我国《刑法》将金融诈骗罪规定为结果犯,就是顺理成章的事了。
 
  依据结果犯——行为二分理论,结果犯与行为犯在犯罪构成和规范效果上的区别甚大。基本构造上,结果犯是一种完全形态的犯罪构成模式,它以一定的损害后果作为犯罪构成的闭合点,强调行为的效果和结局;行为犯则是一种“截短”的犯罪构成模式,它以行为的发生作为犯罪构成的闭合点,强调行为的性质与方式。规范功能上,结果犯注重刑法的谦抑性,倾向于人权保障;行为犯的既遂点则有所前移,它注重扩大刑法打击面,倾向于社会防卫。我国金融刑法将金融诈骗罪的客观构成形态主要设计为结果犯,意味着:金融违规行为的规制中,刑法介入金融违规行为的环节比较拖后;刑事诉讼中,追诉机关的举证责任较大,犯罪既遂需以欺诈结果之证明为己足;价值定位中,且不论我国金融刑法是否真正做到权利保障,至少其对金融秩序的保障机能是不健全的。基于此,学者们对我国金融刑法的这种立法安排提出较为激烈的批评。如有的学者从金融刑法保护法益性质的角度出发,认为:“金融犯罪主要侵犯的是金融秩序,金融秩序的核心是公共信用,这是市场经济的基本伦理规范;为了维护这一社会伦理规范,我们认为,金融法罪构成形态的立法设计应首选行为犯,而不是结果犯。”[2]还有的学者从刑事司法效率的角度出发,认为:“从司法实践中看,以诈骗罪起诉金融欺诈往往事倍功半,如日本发生过的欺瞒交易诈骗案中,对于欺瞒交易中采用的交易形态本身,因为属于合法的交易方式,反对这种交易本身,并不能从正面判为诈骗罪。”[3]当前,有相当多的学者主张我国应当借鉴德国刑法的立法模式,将金融诈骗罪作为抽象危险犯或行为犯来对待。
 
  二、两种方案的分析
 
  (一)方案之一:行为犯模式
 
  《德国刑法典》第22章中,金融诈骗罪客观构成形态的立法设计主要采取了行为犯模式。行为犯论者认为,我国金融诈骗罪立法应当借鉴这种模式,综合而言,其依据大体有以下几个方面:
 
  第一,从金融诈骗罪与普通诈骗罪的关系角度,金融诈骗罪属于经济法罪而普通诈骗罪属于财产犯罪,两者保护的法益有着质的区别。诈骗罪的主要客体是公私财产权,而经济犯罪主要侵犯的是超个人法益,金融诈骗罪的主要客体是金融管理秩序和金融交易秩序。[4]这种质疑,从根本上动摇了通说的理论前提。
 
  第二,从刑事政策的角度,金融犯罪客观构成形态的立法设计应当有利于刑法对金融犯罪的有效抗制。金融市场中,金融犯罪的防范是一种综合机制,非刑事预防机制与刑事预防机制应当紧密衔接。将金融犯罪规定为结果犯,刑法对金融犯罪的介入将过于拖后,会导致这两种机制的脱节。同时,当损害后果发生之后刑法才匆忙介入,会倾向伴生事后惩治措施所固有的重罪和重刑结构,与我国当前提倡的“宽严相济”刑事政策不符。[5]因此,为了实现金融刑事法网“严而不厉”的效果,应当考虑将金融犯罪既遂点往前推移,将金融犯罪的客观构成形态设计为行为犯模式。
 
  第三,从刑事司法效率的角度,金融犯罪客观构成形态的立法设计应当有利于对金融犯罪的追诉。一方面,刑事司法效率取决于刑事网络的质量,在刑事网络集中、密集的领域,对行为人犯罪行为监控的可能性比较大,刑事侦查能力较强,刑事证据的收集、固定、保全比较容易,这种情况下,“抽象的危险构成要件”立法技术的运用才具有可能性。金融犯罪行为主要围绕金融市场发生,金融市场是一个法定的、有限的、特定化的人类活动空间,具备使用“抽象的危险构成要件”立法技术的条件。另一方面,刑事司法效率也受犯罪行为自然犯形状的影响,立法对自然犯主客观方面的技术处理不如对法定犯的回旋余地大。对于作为法定犯的金融犯罪,可以在立法上采用“堵截的构成要件”技术进行规制,[6]以提高刑事司法的效率。
 
  行为犯论者的上述观点具有一定的合理性,因此得到众多学者的响应,但也有学者对此提出不同看法。当然,“敌忾”未必“同仇”,这些不同看法并非完全来自结果犯论者的反驳,更多的则是基于学者对行为论者观点的进一步反思。对行为犯论者的质疑主要来自以下几个方面:
 
  第一,“危险概念是一个危险的概念”,[7]抽象的危险犯概念自被提出时起,就遭到批评。且先撇开危险概念的“行为人危险性说”不论,单就“行为危险性”的含义,德、日刑法理论上就存在较大争议。比如,何谓“抽象危险”?刑法对抽象危险进行处罚的依据何在?[8]并且,危险犯将犯罪既遂点提前,注重社会防卫,使用不当有侵犯人权的危险。
 
  第二,金融诈骗罪中引入“抽象的危险构成要件”,会造成金融法法益保护的“马太效应”,有悖于刑法谦抑性,不利于人权保障。我国金融市场及金融刑法原本就存在严重的“金融机构中心主义”倾向,在主体设置上,金融诈骗罪主要是针对“客户”进行的。“抽象的危险构成要件”的使用,很大的一个特点就是降低追诉机关的举证难度、扩大金融刑法的打击面,这对“客户”的利益保护无疑是雪上加霜。